אחריות הורים לפגיעות גוף שנגרמו לילדיהם 

פסיקת בית המשפט העליון מאפשרת כיום למזיק, אשר נתבע עקב גרימת נזק לקטין לחזור אל הורי הקטין בתביעת השתתפות תוך העלאת הטענה, כי נזקו של הקטין נגרם באשמם. בתי המשפט נמנעו בעקביות מלדון ולהכריע בשאלה האם מתן האפשרות לתבוע בתביעת השתתפות את ההורים אכן תואמת את הדין הקיים והאם אין להורים חסינות מפני הגשת תביעות בנוגע להפרת חובותיהם כהורים, גם כאשר התובע הנו צד שלישי ולא הקטין הנפגע.

א. מבוא - תביעות נזקי גוף המוגשות על ידי קטינים

למרבה הצער קטינים מרבים להיפגע בביתם, בגנים, בבתי הספר וברשות הרבים. תביעות קטינים שנפגעו במקומות ציבוריים, מתקני ספורט ונופש, גני משחקים ומקומות דומים הינן תביעות נפוצות למדי. תביעות אלו מוגשות נגד מחזיקי המקרקעין בהם נפגעו הקטינים ו/או מפעילי מתקנים במקרקעין וכל גורם אשר אחראי לפגיעה בקטין. לעתים התביעות מתייחסות גם לאי נקיטת אמצעי זהירות על ידי פרטים ברשות היחיד.

כך גדל גם היקף התביעות המוגשות בשם קטינים בגין רשלנות רפואית בלידה, או בשל טיפול רפואי רשלני ולעתים אף תביעות הנוגעות לאי אבחון פגם מהותי בעובר בעת ההריון. על אף שתביעות אלו שונות באופיין מתביעות הנוגעות לתאונות בהן נפגעים קטינים, הן מעוררות בעיה משותפת, הנוגעת לאחריות ההורים על ילדיהם.

ידוע כי קטינים מועדים לתאונות, יותר מאשר מבוגרים, מחמת גילם, חוסר ניסיונם, סקרנותם ואי יכולתם לאמוד סיכונים לתאונות. בדרך כלל, מצופה מהורי הקטין להיות אחראים לשלומו. היקף החובה משתנה בהתאם לנסיבות ולגילו של הקטין, אך כעיקרון חובה זו מוטלת על ההורה עד הגיע הקטין לבגרות. בהקשר זה יש להזכיר כי לקטין קיימת חסינות מפני תביעות נזיקין עד הגיעו לגיל 12 שנה, אם כי ניתן להעלות טענת רשלנות תורמת נגד קטין אף אם טרם מלאו לו 12 שנה.

על פי החוק רשאי קטין לתבוע על עוולה שגרמה לו לנזק, אך כל עוד הנו קטין עליו לעשות זאת באמצעות הוריו המוסמכים לייצגו. ההורים הם המוסמכים לקבל את ההחלטה בשם הקטין באם להגיש תביעה משפטית וכיצד לנהלה ובין היתר עליהם לשקול הצעות פשרה המועלות לצורך סילוק התביעה. מעניין לציין כי חוק הכשרות המשפטית אינו דורש מפורשות אישור בית המשפט להסכם פשרה הנערך בין הקטין למזיק. נהוג כי כאשר הורים מסכימים בבית המשפט להצעת פשרה, בתביעה כאמור, הם מבקשים מבית המשפט לאשר כי הפשרה הנה לטובת הקטין, אך לא קיים נוהג כזה ביחס לפשרות המושגות מחוץ לבית המשפט, ונושא זה ראוי לעיון נפרד.

יש לזכור כי הורים רשאים שלא להגיש תביעה בשם הקטין ולהותיר הטיפול בנושא לקטין לכשיגיע לבגרות. החלטה כזו צופנת סיכונים משמעותיים של פיצוי מאוחר מידי, שלא ניתן לנצלו במועד לטובת הקטין, אבדן ראיות ואי יכולת לתבוע עקב אי יכולת לאתר את האחראי לנזק ואת מבטחו. במקרים רבים מן הראוי שהורי הקטין לא ימתינו, אלא יתבעו את נזקו בטרם הגיע הקטין לבגרות.

ב. הדין הנוהג ביחס לאחריות ההורים לפגיעות גוף הנגרמות לילדיהם

כאשר קטין תובע פיצוי בשל נזק גוף שנגרם לו עקב מעשה עוולה, נוהג המזיק לעתים קרובות להתגונן בדרך של משלוח תביעה [הודעת צד שלישי] נגד הורי הקטין. בתביעה זו דורש המזיק כי הורי הקטין ישפו אותו בגין כל סכום בו יחויב, הואיל והפגיעה בקטין אירעה גם עקב אי זהירות ההורים, אשר לא השגיחו כהלכה על הקטין, או הפקידו אותו בידי משגיח שאינו מתאים, או העמידו את הקטין בסיכונים שאינם מתאימים לגילו. טענה זו הנה טענה שגורה בתביעות נזקי גוף שעניינן קטינים. הטענה הורחבה ומתייחסת גם לתביעות בהן תובע קטין מוסדות רפואיים בגין רשלנות רפואית שגרמה לו נזק, לרבות עצם הולדתו בעוולה. בתביעות אלו כבר מועלית הטענה כי לו הקפידו ההורים על בדיקות מתאימות, או לו השגיחו כהלכה על הקטין והיו פונים במועד לטיפול רפואי, היו יכולים למנוע או להקטין את נזקו של הקטין הנפגע.

הפסיקה הכירה בזכות מזיק לתבוע השתתפות מהורי הקטין. היקף אחריות ההורים נקבע על פי נסיבותיו של כל מקרה ובצד תביעות בהן הוכרה אחריות ההורה, קיימות תביעות בהן נדחתה הטענה לגופה. ברשימה זו לא נעסוק בשיקולים הנוגעים לקביעת היקף אחריות הורה לפגיעה בילדו, אלא בבעייתיות הנובעת מעצם האפשרות העומדת למזיק הנתבע לתבוע בתביעת השתתפות את הורי הקטין הנפגע.

ג. הצגת הבעיה

האפשרות החוקית לחייב את הורי הקטין כלפי מזיק צד שלישי בתשלום מלוא, או חלק מהפיצוי המגיע לקטין, עקב הפרת חובת הזהירות שלהם כלפי הקטין מעוררת מספר רב של קשיים חוקיים ומעשיים. העובדה המפתיעה היא שעד כה הצליחו בתי המשפט להימנע מלהתמודד חזיתית עם קשיים אלו. יתכן שהשאלות הכרוכות בנושא זה הנן מטבען כאלו המעודדות את הדחקת הבעייתיות הכרוכה בהטלת אחריות, בדרך עקיפה, על הורה בגין פגיעה שנגרמה לילדו.

הקושי העיקרי נובע מהעובדה שבעצם קבלת ההחלטה לתבוע את נזקו של הקטין נחשף ההורה לאפשרות שתוגש נגדו לתביעת השתתפות, שסכנה של תשלום פיצויים בצידה ואשר אלמלא כן לא הייתה מוגשת. בעיה נוספת הנובעת מכך נעוצה בעובדה שבתביעה כזו נחשף ההורה לביקורת ודיון נוקב בשאלת טיב השגחתו על הקטין ויחסו אליו. אין לזלזל בבעיות אלו שכן אף אם אין הן מונעות, בדרך כלל, מהורים להגיש תביעות, יש בהן כדי להשפיע על שיקול דעתם בכל הנוגע לדרך ניהול התביעה ולהיטותם להתפשר על חשבון הקטין. בדיונים לא מעטים נאלצו הורים ואולי אף ילדם עצמו, לשמוע מנציג המזיק ואף מבית המשפט ביקורת נוקבת ובוטה על תפקודם כהורים ותרומתם לפגיעה בילדם, אף שלא הייתה כל מחלוקת עקרונית כי ההורים הנם הורים טובים ומסורים.

השיטה המאפשרת להורים לייצג את ילדם בתביעה משפטית והמחייבת הורה, משיקולים של טובת הקטין, לתבוע נזקים שנגרמו לו על ידי צד שלישי, היא אותה השיטה המעמידה את ההורה במצב של ניגוד אינטרסים מובנה בין טובתו לטובת הקטין, כאשר ייחשף ההורה לתביעת השתתפות. מצב דברים זה הנו בעייתי שכן שיטה משפטית ראויה אינה צריכה לגרום למצב דברים בו קיים ניגוד אינטרסים בין ההורה לילדו ואולי עקב כך גם ניגוד אינטרסים בין הילד לאחיו ואחיותיו.

היקף אחריות ההורים על פי חוק

מעמד ההורים כלפי הקטין נקבע בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות סעיף 14 לחוק הכשרות קובע את העיקרון, כי ההורים הם האפוטרופסים הטבעיים של הקטין ואילו סעיף 15 קובע:

"אפוטרופסות ההורים כוללת את החובה והזכות לדאוג לצרכיי הקטין, לרבות חינוכו, לימודיו, הכשרתו לעבודה ולמשלח-יד ועבודתו, וכן שמירת נכסיו, ניהולם ופיתוחם; וצמודה לה הרשות להחזיק בקטין ולקבוע את מקום מגוריו, והסמכות לייצגו"

בצד החובה לדאוג לכל צורכי הקטין העניק המחוקק להורים חסינות רחבה בכל הנוגע לדרך מילוי תפקידם. חסינות זו עוגנה בסעיף 22 לחוק הכשרות הקובע:

"ההורים לא יישאו באחריות לנזק שגרמו לקטין תוך מילוי תפקידי אפוטרופסותם, אלא אם פעלו שלא בתום לב או לא נתכוונו לטובת הקטין; הם לא יישאו באחריות לנזק שגרמו לרכושו של הקטין תוך מילוי תפקידי אפוטרופסותם, אם פעלו בתום לב ונתכוונו לטובת הקטין"

סעיף 22 פורש כמעניק חסינות רחבה להורי הקטין מפני תביעות נזיקין בין אם הנזק שנגרם לקטין הנו נזק גוף, או נזק רכוש, כל עוד לא פעלו ההורים בחוסר תום לב, או שלא התכוונו לטובת הקטין. מגבלה זו נובעת ממדיניות משפטית ברורה אשר הסטייה ממנה אפשרית רק במקרים קיצוניים. מקרה ידוע הינו הלכת ע"א 2034/98 , בו נדונה ואושרה האפשרות לתביעת ילד נגד הורה על נזקים נפשיים שנגרמו לילד עקב הזנחה מודעת שלו על ידי ההורה. להכרה עקרונית זו בזכות התביעה של הקטין נקבע סייג בפסק הדין הקובע:

"מדיניות שיפוטית ראויה מכתיבה את הגישה, על פיה רק במקרים קיצוניים יימצאו מעשים או מחדלים של הורים כהתנהגות רשלנית המולידה עילה בנזיקין נגדם"

עיון בנוסח סעיף 22 לחוק הכשרות מראה כי סעיף זה, על פי לשונו, אינו עוסק דווקא באפשרות תביעת הקטין בנזיקין, אלא בתחימת היקף אחריות ההורים כלפי הקטין. אכן על פי לשונו יכול הורה הנתבע על ידי צד שלישי בגין הפרת חובותיו כלפי הקטין להסתמך על הגנת סעיף 22, אך לא זו הדרך בה הלכה פסיקת בית המשפט.

בפועל הועלתה בעבר רק פעם אחת שאלת היחס בין הוראת סעיף 22 האמור, לזכות המזיק לתבוע מהורי הקטין השתתפות. בע"א 587/73 עורר השופט שמגר את השאלה תוך שהוא מותיר אותה ללא הכרעה, אך תוך הבהרה שעמדתו הנה שיש להורים חסינות מפני תביעות השתתפות הואיל ויש להם חסינות מכוח סעיף 22 האמור.

טענת חסינות ההורים גם ביחס לתביעת השתתפות מכוח סעיף 22 לחוק הכשרות הועלתה שוב במסגרת ת.א 713/77. בית המשפט דחה את הטענה בקובעו כדלקמן:

"אינני תמימת דעים עם ההשקפה אותה מביע השופט שמגר באותו עניין, אלא שאינני מתכוונת לנתח את המצב המשפטי גם מאחר ולא נטען בפני מאומה לגופו של עניין, ובעיקר משום שאינני רואה באמרות אגב שנאמרו ב"שולי הדברים" אגב אורחא ולא לצורך ההכרעה באותו דיון, שינוי הלכה קבועה מושרשת ומוצדקת בעיני מבחינה משפטית ומוסרית-חברתית העוברת כחוט השני בפסיקתו של בית-המשפט העליון מימים ימימה, ואשר מצאה ביטויה בפסקי- דן רבים בהם נקבעה חובת הורים כלפי ילדים ואחריותם בנזיקין."

אני סבור כי העמדה שביטא השופט שמגר, אמנם בהערת אגב, הנה העמדה הנכונה מבחינת הדין המצוי והרצוי כאחד, ואלו הפסיקה שהטילה על ההורים אחריות, בגין נזקי גוף שאירעו לילדיהם עומדת בניגוד לדין הרצוי, ולטעמי אף עומדת בסתירה לחסינות המהותית שאותה העניק המחוקק להורים.

ד. משמעות חסינות ההורים לפי סעיף 22 לחוק הכשרות

נבדוק תחילה האם חסינות ההורים מכוח סעיף 22 לחוק הכשרות הנה רק חסינות דיונית, דהיינו, חסינות המעניקה להורים הגנה מפני תביעות הקטין בכל הנוגע למילוי חובתם כהורים ,אך אינה מעניקה הגנה מפני תביעות צד שלישי. חשיבות שאלה זו נובעת מעיקרון היסוד לפיו ניתן להגיש תביעת השתתפות רק נגד מי שניתן על פי הדין לתובעו ישירות, עיקרון המעוגן בסעיף 84 (א) לפקודת הנזיקין הקובע:

"כל מעוול החב על הנזק רשאי להיפרע דמי השתתפות מכל מעוול אחר החב, או שאילו נתבע היה חב, על אותו נזק, אם כמעוול יחד ואם באופן אחר......"

ההוראה האמורה מעניקה למעוול זכות לתבוע השתתפות מכל מזיק החב בחבות מהותית כלפי הניזוק, אף אם תביעת הניזוק נגדו הייתה נכשלת עקב חסינות דיונית אישית העומדת לאותו מזיק [לדוגמא חסינות בשל התיישנות או טענת חסינות דיפלומטית]. ההוראה אינה מאפשרת למזיק לתבוע מזיק אחר, אשר עומדת לו חסינות מהותית שכמוה כהיעדר אחריות.

הפסיקה לא עסקה בברור מהותה של חסינות ההורים על פי סעיף 22 לחוק הכשרות [כפי שנעדר ממנה דיון שיטתי ביחס לחסינות המוענקת לגורמים אחרים]. כנגד דעתו של השופט שמגר העיר השופט ויתקון כי לא היה שולל את הפרשנות לפיה החסינות לפי סעיף 22 הנה חסינות דיונית, שכל תכליתה הנה מניעת תביעות ילדים כנגד הוריהם. בהיעדר דיון של ממש בנושא לא נותר לנו אלא לקבוע עמדה ביחס לחסינות ההורים ומהותה תוך הסתמכות על לשון החוק ותכליתו.

סבורני כי החסינות הקבועה בסעיף 22 הנה חסינות מהותית באופייה וניתן להשתית קביעה זו הן על לשון החוק והן על הטעמים המהותיים ליצירת החסינות. סעיף 22 אינו מבחין בין נשיאה באחריות ההורים כלפי הקטין לבין צד שלישי. נוסחו של סעיף 22 כללי וקובע כי "ההורים לא יישאו באחריות לנזק שגרמו לקטין תוך כדי תפקידי אפוטרופסותם...". לשון הסעיף קובעת היעדר אחריות ואינה עוסקת בהענקת חסינות מתביעות מסוימות, או אפילו בקביעת הגנה מפני תביעות. איני יודע באילו מילים יכול היה המחוקק לבטא בבהירות רבה יותר את כוונתו כי החסינות המוענקת להורים הנה חסינות מהותית.

תמיכה בקו המחשבה הרואה את סעיף 22 כמגדיר היקף אחריות ניתן למצוא בע"א 2034/98 שם נקבע כי בצד החסינות להורים מהווה סעיף 22 גם מקור חובה חוקית להורים וכך נקבע:

"מן הראוי לציין, כי משמעותה של הוראת סעיף 22 לחוק הכשרות המשפטית אינה מתמצית במתן חסינות-מה להורים מפני אחריותם לנזק שגרמו לקטין תוך מילוי תפקידי אפוטרופסותם. יש בהוראה זו גם משום הטלת אחריות ישירה על הורים לנזקי הקטין. כי הרי עובדה היא, שסעיף 15 המגדיר את תפקידי ההורים, קובע את חובותיהם בלי לקבוע את אחריותם לנזקים העלולים להיגרם לקטינים מהפרת חובות אלה".

אם אכן נראה בהוראת סעיף 22 לחוק הכשרות הוראה הקובעת את תיחום אחריות ההורים, הרי שיש לראות בה הוראה מהותית ועל כן החסינות העומדת להורים מכוח סעיף 22 האמור הנה מהותית. יתרה מכך ניתן אף לטעון כי סעיף 22 אינו יוצר חסינות, אלא קובע היעדר אחריות, אם כי לצורך הדיון בעניינו אין לאבחנה כזו חשיבות.

לאותה מסקנה ניתן להגיע על ידי בחינת טעמה של החסינות המוקנית להורים על פי סעיף 22. היטיב להגדיר טעם זה השופט אור בע"א 2034/98 הנ"ל:

"אכן, אין ספק כי מערכת היחסים בין הורים לילדים היא פעמים רבות מערכת טעונה ומורכבת. אין היא מחוסנת מפני תסכולים, אכזבות ומפחי נפש, הדדיים או חד-צדדיים, העלולים להצמיח ברבות הימים את התחושה כי צד אחד לא מילא את חובתו ברמת המסירות הראויה. על-כן, ראוי להדגיש, שעל בית-המשפט לנקוט משנה זהירות בטפלו בסוגיות אלו ועליו להימנע מלחדור שלא לצורך אל רקמת יחסים עדינה זו. אל לו לפרוץ גדר ולפתוח פירצה בפני תביעות נזיקיות של ילדים כלפי הוריהם אשר יסודן בנסיבות חיים מורכבות אשר קשה לשפוט אותן בדיעבד. אין הורים המחוסנים בפני הפעלת שיקול-דעת מוטעה במהלך מערכת יחסים כה ארוכה ומורכבת. על בית-המשפט לשקול בזהירות הראויה את תחימת קו הגבול להתערבותו במסגרת הכרתו בקיום עילת תביעה בנזיקין לילד כלפי הורהו."

כיצד ניתן לטעון, כי הטעם לתחימת אחריות ההורים אינו מתקיים, כאשר ההורים הם הנתבעים בתביעת השתתפות. האם דיון באופי מילוי החובה על ידי ההורים אינו עלול לפגוע בילד רק מפני שדיון זה מתקיים במסגרת הדיון בתביעת השתתפות של מזיק צד שלישי? האם כאשר יגיע הקטין לבגרות ויקרא בפסק דין שניתן בעניינו, כי הוריו לא השגיחו עליו כהלכה, או לא דאגו שינתן לו טיפול רפואי במועד ובכך גרמו לו נזק חמור לא יחוש מרירות רבה כלפי הוריו? האם בדרך זו לא תיגרם חדירה גסה לרקמת היחסים העדינה שבין הורים לילדיהם?

כאן המקום להדגיש כי גם אם יקבע שחסינות ההורים הנה חסינות דיונית ואינה חסינות מהותית אין בהכרח להסיק מכך כי ניתן לחזור אל הורי הקטין בתביעת השתתפות בגין התנהגות או מחדל רשלני מצדם שגרם לפגיעה בקטין. חיזוק לטענה זו ניתן למצוא בהתייחסות הפסיקה לחסינות השיפוטית. על אף שנקבע כי חסינות זו הנה אישית ודיונית במהותה, הוטלו מגבלות ממשיות בכל הנוגע לתביעות שהוגשו נגד המדינה בטענת אחריות שילוחית להתנהגות רשלנית של שופט, ונקבע כי ניתן לתבוע את המדינה רק במקרה של רשלנות רבתי של שופט.

ניתן גם לגרוס כי אמנם חסינות ההורים לפי סעיף 22 לחוק הכשרות הנה דיונית אך להורים עומדת ההגנה בסעיף 22 האמור גם כלפי מזיק התובע השתתפות . באותה מידה סביר שאם שופט ייתבע להשתתפות בתביעה שתוגש נגד גורם אחר [לדוגמא -עורך דין אשר נקט ברשלנות הליכי הוצאה לפועל נגד חייב] יטען כי אפילו תביעה כזו אפשרית, עדיין אין לחייבו בגין רשלנות "סתם" אלא רק במקרים של רשלנות רבתי או מעילה באמון.

לטעמי, כל הטעמים העומדים ביסוד החסינות המוקנית להורים מפני תביעות ילדיהם, כוחם יפה אף לתביעות השתתפות בגין רשלנות, בין אם תוגדר החסינות כמהותית, קביעה שבהכרח חייבת לגרום לביטול האפשרות לתבוע השתתפות ובין אם תוגדר חסינות ההורים כחסינות דיונית קביעה המאפשרת הגשת תביעת השתתפות תוך הטלת מגבלות מהותיות על היקף עילת התביעה. מעבר לנימוקים העומדים ביסוד החסינות שפורטו, קיים טעם נוסף בעל חשיבות רבה המצדיק את הרחבת החסינות העומדת להורים מפני תביעות השתתפות והוא הצורך למנוע מצב של ניגוד אינטרסים בין הורים לילדיהם.

ה. ניגוד האינטרסים שבין הקטין להוריו בתביעות השתתפות

ההורים, הפועלים להגשת תביעה משפטית בשם הקטין חייבים לשקול אך ורק את טובתו של הקטין. בכל מקרה בו ההורים הופכים לנתבעים על ידי המזיק הנתבע הופכים הם עצמם לצד בהליך כנתבעים ועקב כך הם מצויים בניגוד אינטרסים ממשי בין האינטרס העצמי-הימנעות מחיוב בהשתתפות ובין חובתם לדאוג לאינטרסים של הקטין התובע, שהנה השגת הפיצוי הראוי המגיע בשל העוולה שבוצעה כלפי הקטין. יתכן שמצב דברים זה מחייב מינוי זמני של אפוטרוטופוס לדין מכוח הוראת סעיף 68(א) לחוק הכשרות ואולם פתרון זה לא יוכל להתגבר על ניגוד האינטרסים המהותי. אפוטרופוס לדין לא יוכל להושיע במקרה של פשרה המושגת מחוץ לכותלי בית המשפט ולא יוכל להשפיע על עצם ההחלטה להגיש תביעה שתושפע במקרים כאלו מחששם של ההורים להיות מחויבים בתביעת השתתפות.

בפסקי דין בהם נקבע, בתביעת ההשתתפות, שיעור גבוה של אחריות ההורים קיימת משמעות חמורה ביותר לחיוב זה. אם נניח כי הצדדים נהגו כדין וכל הפיצוי המגיע שולם לקטין בצד חיוב הוריו בסכומי ההשתתפות, הרי משמעות החיוב הנה כי על ההורים נגזר לשלם למזיק העיקרי סכומי כסף גבוהים, שייגרעו בהכרח מתקציב המשפחה. חשד כבד מנקר בלבי שמי ששילם את המחיר, היה הקטין ממנו נגרע סכום הפיצוי, ואין צריך לומר שפתרון "נוח" זה אינו נכון, אינו צודק ואינו חוקי.

כדי להדגים את הבעיה בדרך נוספת נניח מצב דברים בו הורי הקטין מגישים בשמו תביעה, אלא שפסק הדין ניתן לאחר שהגיע הקטין לבגרות והקטין אינו מוכן לוותר על הפיצוי המגיע לו ואינו מוטרד כלל מהליכי גבייה שבוודאי ינקטו נגד הוריו. אכן תסריט כזה די בו כדי להרתיע הורים לפעול כהורים מסורים, והם בהחלט עלולים להחליט כי מוטב להם להימנע מהגשת תביעה כלשהי בשם הקטין.

עלינו לדון גם באפשרות מטרידה נוספת העלולה להתעורר בעתיד. אפשרות זו מתייחסת למצב בו הסכימו ההורים להסדר פשרה בעניינו של הקטין, המפחית מסכום הפיצוי המגיע לו בשל אחריות משותפת שלהם לפגיעה - האם יוכל במקרה זה הקטין בהגיעו לבגרות לתבוע מהוריו את ההפרש המגיע לו? ניתן בהחלט לטעון כי בהסכימם לפשרה זו פעלו ההורים לטובת עצמם ולא לטובת עניינו של הקטין. האם יוכל הקטין שהגיע לבגרות, לטעון שאין עומדת להוריו החסינות מכוח סעיף 22 לחוק הכשרות, מאחר שפעלו לטובתם ולא לטובתו? על פי הגיונה של הפסיקה הקיימת תביעה כזו הנה בהחלט אפשרית.

אי הבהירות השוררת כיום והגורמת לעירוב בין האינטרסים של הקטין לאינטרסים של הוריו היא שהולידה שימוש במושג שגוי לחלוטין הנקרא "רשלנות תורמת" של הורי הקטין. נדון במושג זה שכן עצם השימוש בו הנו ההוכחה הטובה ביותר למצב החוקי הלקוי.

ו. "רשלנות תורמת" של הורי הקטין

בפסיקת בתי המשפט הנוגעת לפגיעות בקטינים קנה לו אחיזה המושג "רשלנות תורמת" של הורי הקטין. מונח זה הנו שגוי על פניו שכן לא ניתן כלל לייחס לקטין אשם תורם, בשל מעשי הוריו ועל כן לא ניתן לקבוע רשלנות תורמת במקרים בהם קיים אשם בהתנהגות ההורים כלפי הקטין, אלא לכל היותר ההורים הם בגדר מעוולים במשותף. השימוש במונח זה הנו מנוגד לפסיקה. אך למרות ההלכה הברורה ממשיכים בתי המשפט, כעניין שבשגרה, לדון באחריות ההורים לפגיעות בילדם תוך כינוי אותה אחריות כ"אשם תורם" או "רשלנות תורמת". משגה זה אינו יכול להיות מקרי. הטעם לשימוש במונח "רשלנות תורמת של ההורים" נובע במישרין מכך שהקטין הוא המשלם את המחיר של ייחוס אחריות משותפת למזיק ולהוריו. עצם השימוש התכוף במונח זה הנו ראיה נוספת לכך שחייב לחול שינוי מהותי, באופן שתיאסר הגשת תביעות השתתפות נגד הורים ע"י מי שגרם לנזקו של ילדם, וזאת תוך הסתמכות על החסינות המוקנית להורים בסעיף 22 לחוק הכשרות.

ז.הפתרון המוצע - חסינות ההורים תחול גם כלפי תביעות צד שלישי

נושא זכויות הקטין בהליך המשפטי נמצא במוקד תשומת הלב של גורמי זכויות, ארגונים האמונים על שמירת זכויות הקטין, אנשי חינוך, משפטנים ועוד. נושא זה הנו רחב מכדי שאוכל להתייחס אליו ברשימה זו, אך מן הראוי להדגיש כי כיום אנו עוסקים פחות בהגנה על הקטין ויותר בהגנה על זכויותיו. קיימת ביקורת נוקבת בנוגע למידת השמירה על זכויות הקטין בהליכים משפטיים ואף הוקמה ועדה מיוחדת, הועדה לזכויות הילד, אשר הגישה דו"ח מיוחד בנושא זה. ועדת משנה של אותה ועדה עסקה בהרחבה בזכותו של הקטין לייצוג נפרד, אך תחמה את המלצותיה לעניינים הנידונים בבתי המשפט לענייני משפחה ובבתי המשפט לנוער.

מצב דברים בו הורי הקטין, במסגרת התדיינות משפטית ביניהם, מזניחים את האינטרסים של הקטין הנו ידוע ופסיקת בתי המשפט עסקה בו רבות. כך לדוגמא נאלצה הפסיקה להתמודד עם הסכמי גירושין, אשר קבעו חיוב במזונות שאינו הולם כלל את צרכי הקטין ואשר הוסכם עליו רק מפני שאחד ההורים, בדרך כלל האם, היה מעונין לקבל גט מהר ככל האפשר. כך הדבר גם בכל הנוגע להסדרי משמורת וביקורים אשר הולמים אינטרסים של אחד ההורים, אך לא את אלו של הקטין. מציאות עגומה זו היא העומדת ביסוד ההמלצות להנהיג ייצוג נפרד לקטין בהליכים המתקיימים בבית המשפט לענייני משפחה ואשר יש להם השפעה מכרעת על חייו. לא נוכל לעסוק כאן בכל מגוון הבעיות הנוגעות להבטחת שלומם, רווחתם ועתידם של קטינים, אשר בהם עלול להתגלות, ואף מתגלה בפועל ניגוד אינטרסים בין הורי הקטין לקטין. די אם נציין כי קיימת הסכמה רחבה לפיה יש לזכות את הקטין בייצוג עצמאי, על מנת להבטיח שזכויותיו לא ייפגעו.

למרבה הצער פתרון של ייצוג נפרד לקטין, במסגרת תביעות לפיצוי בשל נזק גוף שנגרם לו, אינו ישים. הטעם לכך נובע מהשוני המהותי בין הליכים הנוגעים לקטין והמתקיימים בבית המשפט לענייני משפחה, או בהליכים מכוח חוקי הנוער לבין תביעות נזקי גוף. בתביעות הראשונות ההליך אינו יזום על ידי גורם הפועל אך ורק בשם הקטין והקטין משתתף בדיון כגורם נוסף בתביעות בין הוריו, או עקב נקיטת הליכים כפויים מכוח חוקי הנוער. לעומת זאת הליך של תביעה בשל נזק גוף הנו הליך אותו יוזמים ההורים אך ורק מתוך דאגה לשלומו ורווחתו של הקטין. בעת הגשת ההליך הם אינם מודעים לסכנות האורבות להם מעצם נקיטת ההליך. קיים חשש ממשי שהורים היודעים, כי נקיטת יוזמה כזו תגרום להגשת תביעה נגדם ועקב כך גם להפקעת סמכויותיהם כהורים לטובת אפוטרופוס לדין שימונה על ידי בית המשפט, יירתעו מעצם הגשת תביעה ובכך יפגעו עוד יותר באינטרסים של הקטין.

עלינו לזכור כי בניגוד להליכים בבית המשפט לענייני משפחה או הליכים מכוח חוקי הנוער שמקורם במצב פתולוגי בחיי המשפחה, או במצבו של הקטין, תביעות לפיצוי נזקי קטין מוגשות, בדרך כלל, על ידי הורים המתפקדים ללא דופי. די בהבדל זה על מנת להמחיש כי לא ניתן ולא רצוי לאמץ ייצוג נפרד לקטינים בתביעות נזקי גוף של קטינים. הפתרון הרצוי והתואם את הדין הכללי הנו בקביעה, כי החסינות העומדת להורים מכוח סעיף 22 לחוק הכשרות הנה מהותית, ועל כן אין מזיק זכאי לתבוע הורים כמעוולים במשותף, אלא אם ההורים לא פעלו בתום לב לטובת הקטין, כלומר במקרים נדירים ביותר.

סיכום ומסקנות

פסיקת בית המשפט העליון מאפשרת כיום למזיק אשר נתבע עקב גרימת נזק לקטין, לחזור אל הורי הקטין בתביעת השתתפות תוך העלאת הטענה כי נזקו של הקטין נגרם באשמם. בתי המשפט נמנעו בעקביות מלדון ולהכריע בשאלה האם מתן האפשרות לתבוע בתביעת השתתפות את ההורים אכן תואמת את הדין הקיים והאם אין להורים חסינות מפני הגשת תביעות בנוגע להפרת חובותיהם כהורים, גם כאשר התובע הנו צד שלישי ולא הקטין הנפגע. דעתי היא שלהורה הנתבע עומדת טענת חסינות מהותית, מכוח סעיף 22 לחוק הכשרות. המצב החוקי הנוהג כיום יוצר מצב בלתי נסבל, של ניגוד אינטרסים מהותי בין הורי הקטין הנתבעים בתביעת השתתפות לבין הקטין ועניינו וזכויותיו של הקטין אינם זוכים להגנה מספקת על ידי בתי המשפט.

ניתן לשנות מצב דברים זה ואין לראות בפסקי הדין שהכירו בתביעת השתתפות נגד ההורים הלכה מחייבת, הואיל ובית המשפט העליון מעולם לא הכריע בשאלה אם חסינותם של ההורים מכוח חוק הכשרות הנה חסינות דיונית או מהותית. על פי הדין הקיים ברור כי אם ייקבע שחסינות ההורים הנה מהותית, הרי שלא ניתן היה כלל לאפשר למזיק לתבוע אותם בתביעת השתתפות.

אם יקבע שחסינות ההורים הנה דיונית במהותה הרי שניתן לטעון במידה רבה של הצדקה שאף תביעות השתתפות נגד ההורים חייבות לקיים את התנאים הקבועים בסעיף 22 לחוק הכשרות, דהיינו, על בית המשפט לסייג תביעת השתתפות על ידי קביעה כי לצורך הצלחה בתביעה כזו יש להראות שההורים פעלו בחוסר תום לב ושלא לטובת הקטין.

למצער, אם יבחרו בתי המשפט להמשיך ולפסוק על פי ההלכה הקיימת וצפויה עקב כך פגיעה באינטרסים של הקטין, לרבות הפחתה מסכום הפיצוי המגיע לו, עליהם להימנע מכל דיון בתביעת השתתפות נגד ההורים, אשר עלולה לפגוע באינטרסים של הקטין, כל עוד אינטרס זה לא זכה לייצוג נפרד. על בתי המשפט להימנע מכל הצעת פשרה, הכוללת הפחתת הפיצוי לקטין בשל רשלנות הוריו, מאחר ופשרה כזו הנה על חשבון הקטין ופוגעת בזכויותיו. בוודאי שעל בתי המשפט להימנע ממתן הכשר לפשרה כאמור, על ידי אישור שהפשרה הנה לטובת הקטין.